Fundacja rodzinna może uniknąć podatku od ukrytych zysków – przez lukę w przepisach

Fundacja rodzinna płaci, co do zasady, 15-proc. podatek od długoterminowych lub niespłacanych w terminie pożyczek udzielanych beneficjentom. Okazuje się jednak, że jest sposób na jego uniknięcie. Wystarczy, że fundacja udzieli pożyczki na czas nieokreślony albo bez terminu zwrotu. Wówczas taka pożyczka nie będzie się mieścić w katalogu ukrytych zysków.

Przepisy ustawy o fundacji rodzinnej weszły w życie zaledwie miesiąc temu, a wciąż pojawiają się liczne wątpliwości związane z ich stosowaniem.

Jeszcze zanim przepisy zaczęły obowiązywać, ustawodawca zdecydował się na ich uszczelnienie, wprowadzając do fundacji rodzinnej pojęcie ukrytych zysków. Takie zmiany w ustawie o fundacji rodzinnej wprowadziła nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. 2023 poz. 825). Miało to zapobiegać wypłacie pieniędzy z fundacji bez opodatkowania.

W efekcie stawką 15-proc. CIT opodatkowane są:

Fundacja może uniknąć podatku
– Wydaje się, że w przepisach jest luka. Fundacja rodzinna uniknie 15-proc. podatku, jeśli udzieli beneficjentowi pożyczki na czas nieokreślony albo bez terminu zwrotu. Takie pożyczki nie mieszczą się bowiem w definicji ukrytych zysków – mówi Michał Kwaśniewski, adwokat, partner w Quidea, który jako pierwszy zwraca uwagę na problem.

Zgodnie z art. 24q ust. 1a. ustawy o CIT, świadczenia w postaci ukrytych zysków to m.in.:

pożyczka udzielona przez fundację rodzinną beneficjentowi w tej części, która podlegała zwrotowi w danym roku podatkowym i nie została zwrócona do dnia upływu terminu złożenia deklaracji, o której mowa w art. 24s ust. 1, za ten rok podatkowy (pkt 5);
pożyczka udzielona przez fundację rodzinną beneficjentowi na okres co najmniej 10 lat albo na okres krótszy niż 10 lat, jeżeli ostateczny termin obowiązywania umowy wyniósł co najmniej 10 lat (pkt 6).
To oznacza, że fundacja zapłaci, co do zasady, podatek w kilku sytuacjach. Po pierwsze, gdy udzieli pożyczki beneficjentowi na okres krótszy niż 10 lat (np. 1 lipca 2023 r. na pięć miesięcy), a beneficjent nie zwróci jej włącznie do 30 marca 2024 r., czyli terminem złożenia deklaracji. Po drugie, w sytuacji gdy udzieli pożyczki na okres co najmniej 10 lat, np. na 12 lat. Po trzecie, gdy udzieli pożyczki na okres krótszy niż 10 lat, np. osiem lat, jednak przez upływem tego okresu podpisany zostanie aneks przedłużający okres spłaty o kolejne cztery lata i w efekcie okres obowiązywania umowy przekroczy 10 lat.

Przepis nie obejmuje pożyczek na czas nieokreślony
Jednak, jak zauważa Michał Kwaśniewski, art. 24q ust. 1a. ustawy o CIT nie obejmuje pożyczek udzielonych na czas nieokreślony (ewentualnie pożyczek bez daty zwrotu – zwracanych na żądanie pożyczkodawcy). Takie pożyczki nie mieszczą się w dyspozycji art. 24q ust. 1a. pkt 5 ustawy o CIT, ponieważ nie zawierają daty zwrotu. Nie podlegają też art. 24q ust. 1a pkt 6, gdyż udzielone na czas nieokreślony nie są pożyczkami udzielonymi na okres co najmniej 10 lat. Nie są to też pożyczki na okres krótszy niż 10 lat – nie stosuje się do nich warunku, że ostateczny termin umowy wyniósł co najmniej 10 lat, gdyż ten warunek dotyczy tylko pożyczek na okres krótszy niż 10 lat.

– Podobnie będzie w sytuacji, gdy pożyczka zostanie zawarta na okres krótszy niż 10 lat i będzie refinansowana (spłacana) za pomocą nowej pożyczki. Wówczas stara umowa pożyczki wygaśnie przed upływem 10 lat i również nie będzie się mieścić w koncepcji ukrytych zysków – dodaje Michał Kwaśniewski.

– Przepisy, które miały uszczelnić rozliczenie fundacji i zapobiegać nieopodatkowanym wypłatom, mogą przynieść odwrotny efekt. Fundacje mogłyby udzielać beneficjentom pożyczek, które nie zostaną nigdy spłacone, ale pozostaną nieopodatkowane – podsumowuje partner w Quidea.

Rozstrzyganie wątpliwości na korzyść podatników
– Powstaje pytanie, dlaczego do katalogu ukrytych zysków zalicza się pożyczki udzielone na okres co najmniej 10 lat albo na okres krótszy niż 10 lat, jeżeli ostateczny termin obowiązywania umowy wyniósł co najmniej 10 lat. Wydaje się, że sformułowanie „pożyczka udzielona na okres co najmniej 10 lat” może obejmować też pożyczki udzielone bezterminowo. Jednak tak nie jest. Brak wskazania daty sprawia, że taka pożyczka jest poza katalogiem z art. 24q. W efekcie wykładnia językowa, stosowana tak chętnie przez organy administracji podatkowej, może działać jak miecz obosieczny – w tym przypadku na korzyść podatników. Ponadto należy pamiętać o zasadzie rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść podatników – mówi dr Izabela Andrzejewska-Czernek, radca prawny w Litigato.

Jej zdaniem w przypadku podobnych wątpliwości należy brać pod uwagę cel wprowadzenia przepisu. Problem w tym, że zmiany w ustawie o fundacji rodzinnej zostały dodane w trakcie prac sejmowych nad projektem nowelizacji ustawy o obligacjach (…) oraz niektórych innych ustaw i nie obejmuje ich uzasadnienie projektu. Cel ustalenia akurat 10-letniej „cezury” przy pożyczkach nie został nigdzie wskazany.

– Wydaje się, że celem ogólnie przepisów o ukrytych zyskach było zapobieganie sytuacji, w której podatnicy wykorzystywaliby fundację rodzinną jako wehikuł optymalizacyjny. Jednak założenie, że wszyscy podatnicy chcą uczynić z fundacji narzędzie optymalizacji jest błędne – mówi dr Izabela Andrzejewska-Czernek.

Ekspertka zwraca też uwagę, że katalog ukrytych zysków w ustawie o fundacji rodzinnej jest katalogiem zamkniętym. – Jeśli nie zostanie doprecyzowany, jego wykładnia będzie zawsze budzić kontrowersje – dodaje.

Efektem mogą być spory
Z kolei Paweł Lewandowski, ekonomista zajmujący się doradztwem biznesowym, zastanawia się, czy dodawanie do przepisów ustawy o fundacji rodzinnej katalogu ukrytych zysków było konieczne. Podobne rozwiązanie funkcjonuje już, co prawda, w ustawie o CIT, w przepisach dotyczących ryczałtu od dochodów spółek (CIT estoński), jednak w innym zakresie. Katalog ukrytych zysków w ustawie o fundacji rodzinnej obejmuje sześć punktów i jest zamknięty, a w przepisach dotyczących estońskiego CIT – 12 punktów i jest otwarty. Różnica jest też taka, że w przypadku estońskiego CIT przepisy nie określają żadnej daty udzielania pożyczki.

– Można jednak odnieść wrażenie, że chęć uszczelnienia ustawy o fundacji rodzinnej szybką nowelizacją może mieć odwrotne skutki. Przepisy są nieprecyzyjne i ich stosowanie od początku budzi wątpliwości. W efekcie mogą więc prowadzić do licznych sporów – mówi ekspert. 

artykuł za Prawo.pl

autor:  Monika Pogroszewska

Jeśli potrzebujesz pomocy prawnej z zakresu planowania podatkowego i fundacji rodzinnej skontaktuj się z nami – Kancelaria Prawna Jackowski